L’interdiction de la discrimination

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Interdiction de la discrimination                                  

La Constitution fédérale suisse (ci-après : « Cst. féd. ») garantit un certain nombre de droits aux citoyens. L’interdiction de la discrimination en fait partie (art. 8 al. 2 Cst).

La constitution précise que « nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique » (art. 8 al. 2 Cst. féd.).

L’annonce d’emploi

Les conséquences de cette norme se ressentent dans le droit du travail, notamment lors de l’embauche. En effet, l’employeur ne peut pas mettre tout et n’importe quoi dans son annonce d’emploi. En aucun cas, il ne peut faire de discrimination sans motif justificatif.

A titre d’exemple, prévoir un poste ouvert uniquement aux personnes hispaniques n’est pas admissible. Il en va de même pour une annonce stipulant clairement que la personne doit être blanche.

La Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (ci-après : « LEg ») prévoit une protection supplémentaire en cas de discrimination à l’embauche liée au sexe (art. 3 LEg). L’employeur peut être condamné à payer une indemnité calculée sur la base du salaire que le travailleur aurait touché en cas de refus d’embauche lié au sexe. Le/la candidat(e) devra demander la motivation écrite du refus d’embauche et agir dans les trois mois par voie judiciaire. En revanche, il/elle ne pourra pas exiger d’être engagé(e) pour le poste concerné par voie judiciaire.

L’employeur peut favoriser les candidatures des femmes dans le but d’atteindre l’égalité des genres dans l’entreprise. Cela veut dire qu’il peut, à compétences égales, préférer la candidate féminine à un candidat masculin.

En revanche, sauf motif justificatif objectif, une annonce prévoyant la prise en compte uniquement des candidatures masculines est contraire au droit. L’inverse, un poste ouvert uniquement aux femmes, est également prohibé.

De rares motifs peuvent justifier un poste ouvert uniquement à un seul des genres. A titre d’exemples, une annonce recherchant spécifiquement une danseuse pour une comédie musicale peut être jugée justifiée.

Les questions de l’employeur lors de l’entretien

Un employeur ne peut pas tout demander lors d’un entretien. Il doit respecter la personnalité du travailleur et seules les questions en rapport avec l’aptitude du/de la candidat(e) à occuper le poste de travail sont acceptables. Des questions de l’employeur sur les opinions religieux ou politiques ne sont, en principe, pas tolérables.

Dans tous les cas, le/la candidat(e) peut refuser de répondre à une question qui n’est pas en lien direct avec l’aptitude du travailleur au poste. En outre, la doctrine majoritaire, admet qu’il existe un droit à mentir en présence d’une question illicite.

A titre d’exemple, pour un emploi en boulangerie comme vendeur/se, l’employeur ne pourra pas demander si la personne souhaite avoir des enfants ou encore quelle est son orientation sexuelle.

Licenciement discriminatoire

Vous pouvez vous trouver dans la situation d’un employeur qui vous licencie pour un motif discriminatoire.

A titre d’exemple, un employeur découvre l’homosexualité de son employé et le licencie quelques temps plus tard. Si la résiliation est motivée par le fait que son travailleur est homosexuel, celle-ci est illicite.

En cas de licenciement fondé sur un motif discriminatoire, une indemnité pour licenciement abusif pourra être réclamée (d’un maximum de 6 mois de salaire) en vertu des art. 335 ss du Code des obligations (ci-après : « CO »). Le travailleur devra prouver qu’il a été licencié de manière discriminatoire.

Si la résiliation des rapports de travail est liée au sexe, le travailleur peut s’appuyer sur la Loi fédérale sur l’égalité et demander une indemnité réparatrice calculée sur le salaire (art. 5 LEg).

La Loi sur l’égalité prévoit que le travailleur peut également opter, à la place de l’indemnité, pour une annulation du congé (art. 10 LEg).

Dans le cas d’une discrimination liée au sexe, c’est l’employeur qui devra prouver que le licenciement n’était pas lié au genre de l’employé(e).

Sources

Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3^e éd., Berne 2014.

Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail code annoté, Lausanne 2010.

Jeanne Kamber (MLaw)